摘要：工伤损害，也称工伤事故，是现代工业、经济快速发展的不可避免的社会问题。工伤不仅侵害了劳动者的健康权、生存权，而且对于社会稳定也造成了很大的影响，如何减少、预防工伤，成为全社会关注的问题。2010年12月20日国务院颁布新修改的《中华人民共和国工伤保险条例》，对长期以来社会关注的热点问题和争议问题进行了答复，同时与其相配套的《中华人民共和国社会保险法》从2011年7月1日开始实施。本文以《工伤保险条例》和《社会保险法》的实施为契机，通过新工伤损害赔偿制度的分析，指出我国目前工伤损害赔偿制度方面存在的问题以及思考。
一、工伤损害的含义
所谓工伤损害，也称工伤事故，是劳动者在劳动的过程中造成的与工作有关联的人身损害事故。工伤概念，作为法律术语，在我国《劳动法》、《工伤保险条例》称为“职业伤害”；“凡是职工赔偿的意外损害，是指职业因工作所致之意外伤害或疾病，非出于患者自已本身的故意或失失，而造成的残废或死亡等，包括往来于上班场所发生意外和从事某种职业造成的疾病。”
我国在2003年4月27日《工伤保险条例》公布之前，学界对工伤事故概念的理解，通常认为是指各类企业职工在执行工作职责中因工负伤、致残、致死的事故 。《工伤保险条例》没有对工伤损害作出明确的定义，仅是对工伤的范围作出了规定。根据《工伤保险条例》的精神原则，有学者认为，工伤事故应当具备三个要件，即主体是企业职工以及个人雇工，客观条件是在工作时间、工作场所内，事故起因是工作原因所遭受的人身损害，以及对于患职业病的意外事故 。《社会保险法》对工伤保险制度作了专章规定，对工伤作了原则的概述，该法36条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”，同时排除了不认为是工伤的情形。为了与该部法律相适应，新《工伤保险条例》第14条具体规定了7种应当认定工伤的情形。
我国工伤损害赔偿立法经历了以下几个阶段：我国最早关于制定工伤保险方面的依据是1951年颁布实施的《中华人民共和国劳动保险条例》，1953年经过修订，确定了职工工伤保险。条例规定了发生工伤后，须在指定的医院就医，医疗费、交通费、安装辅助费由企业负担；医疗期间发放全额工资作为津贴，因公致残的，由企业每月发给工伤津贴，其标准按丧失劳动能力的实际情况确定。于1957年卫生部制定了《职业病和职业病患者处理办法》，该办法明确规定了14种职业病名单，规定按工伤享受待遇。当时我国处在计划经济时期，企业与职工关系较为稳定，职工的生老病死都由企业负担，这种工伤救济对当时职工起到了一种积极的作用。1958年又制定了《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》，明确职业病的范围，但是这种工伤保险并非是真正意义上的保险，因为没有以保险形式分散企业的责任。1996年3月，国家技术监督局颁布了《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，同年8月，原劳动部颁布了《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号），规定工伤保险被纳入社会统筹后，企业不再负责工伤事故的赔偿。工伤保险分散了企业的赔偿责任，是我国工伤损害赔偿的一大进步。2003年《办法》被国务院颁布的《工伤保险条例》代替。
二、我国新工伤损害赔偿制度的发展和完善
2011年新《工伤保险条例》的施行，是我国解决工伤保险具有里程碑意义，为工伤保险提供了一个法制化的环境。在保护工伤职工的合法权益、分散企业、用人单位的用工风险、推进和规范工伤保险工作等方面发挥了积极作用。 新修订的《工伤保险条例》呈现出下面四个亮点：其一，工伤保险的适用范围明显扩大。根据《条例》将有雇主的个体工商户、事业单位职工、各类民办、非企业单位全部纳入条例的范围内，受益人群得到前所未有的拓展，同时对于建立和发展全国统一的工伤保险制度，在更大范围内统筹基金，分散风险十分有益。即一方面实现了工伤风险在更大人群范围内分散的必要条件，另一方面达到了维护广大劳动者职业安全权益的基本目标。 同时，新《条例》第8条规定：“被判刑正在收监执行的人员，仍可以享受工伤保险待遇”。这样缩小了停业享受工伤保险待遇人员的范围，对服刑人员是最好的一种权益保障。其二，提高了工伤保险待遇。新 《条例》实施前，统筹地区一次性工亡补助金的标准过低，最低的地区仅为三四万元，全国平均为10.24万元。这很难保证工伤职工及其供养亲属的基本生活，也挫伤了用人单位的参保积极性 。新 《条例》在全国范围内统一了一次性工亡补助金标准，调整为上一年度全国城镇居民可支配收入的20倍。此外，新《条例》为避免工亡补助金和一次性伤残补助金的差距，将一至四级伤残职工增加了3个月的本人工资，五至六级伤残职工增加了2个月的本人工资，等等，这种基本待遇的提高，也符合了《社会保险法》关于社会保险制度应坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针和社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应的原则。其三，规范了补偿标准。旧《条例》规定，职工住院期间的伙食补助费，参照本单位因公出差人员的70%发放，由于各地区、各单位的标准不同，或者有些企业单位根本无标准，造成伙食补助费无统一的标准，仲裁机构或法院在执行中也是五花八门。其四，简化了工伤认定、鉴定和争议处理程序。工伤条件程序复杂，时间长，一直是全社会反映比较强烈的问题，据统计，按原《条例》规定，从工伤事故发生到事故报告、工伤认定、行政复议、行政诉讼、劳动能力鉴定、劳动争议仲裁、起诉等全部环节完成，所需时间为1140多天。这对工伤职工来说，从时间、精力、经济等方面都是耗费不起的。新《条例》虽然从根本上不能清除工伤案件耗时过长的弊端，但是毕竟对旧《条例》凸现问题进行了改进，对工伤职工权益保护有一定的作用。如确定了工伤认定的简易程序，新《条例》第20条规定：“对于工伤事实清楚，权利义务明确的申请，工伤认定机构应在15日内作出工伤认定结论”。本条还增加了1款以明确工伤认定的时效中止，新《条例》第20条规定：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”。这改变了以往司法、行政脱节的现象。其次，明确了再次鉴定和复查鉴定的时限，取消了行政复议前置程序，简化了工伤争议处理程序。在这些规定中赋予当事人司法手段和行政手段的选择权，并且规定在复议或诉讼期间不停止给职工支付医疗费，保障工伤职工的医疗救治问题。从以上可以看出，我国工伤保险制度虽然起步晚、施行时间短，但总体上还是呈现出不断完善并向国际先进的工伤保险制度接轨的趋势。
三、我国工伤损害赔偿制度的不足和思考
新的《工伤保险条例》对保护职工的合法权益，完善工伤损害赔偿制度起到了一定的积极作用。但是从实际和长远来看，认为，我国工伤保险赔偿制度仍然存在下述四个方面的不足：
（一）、关于48小时的问题
新《条例》第15条规定：“在工作岗位和工作时间，因突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的视同工伤”。这个问题一直以来在学术界和社会各界反映较大。大家质疑48小时与48小时零1分死亡的区别，仅一分钟或几分钟之别，却是工伤与非工伤两种截然不同的结果。还存在给职工如果使用呼吸机等设备可能维持生命超过48小时甚至几天，如果不使用呼吸机等设备可能48小时内死亡，结果是不使用呼吸机是工伤，使用呼吸机就不是工伤，在这种情况下，让工伤职工家属容易陷入一种伦理道德的抉择。例如，安徽省定远县农发行职工曹军于2009年4月16日加班，至20时许突然昏倒，确定为脑干出血，存活的希望只能以分秒计算，深度昏迷的曹军只能靠呼吸机维持生命。4月23日，苦苦支撑七天后，44岁的曹军停止了呼吸。曹军妻子李某表示，如果不靠呼吸机支撑，丈夫当时就宣告不治，而且在抢救超过48小时前，主治医师也委婉向其提到工伤认定的标准，并说医治无望，“除非有奇迹出现”医生的话让李女士陷入了痛苦的抉择，救还是不救？最后李某以“奇迹出现”的想法选择了救治。但是最后因为“延误”了48小时的期限，没能认定工伤。 当“时间就是生命”与“时间就是金钱”叠加在生命垂危之人身上，其家属如何抉择？类似的案例还有，2008年4年厦门建安集团有限公司工程师肖文旭开会发言时突发脑溢血，抢救三天后死亡，为此是否工伤发生争议，厦门市保障局认为，出于人性化的考虑，利用呼吸机延续病人生命超过48小时的，也办理工伤手续。 所以“利用呼吸机延续病人生命”不受“最后期限”所限条款完全可以写进《工伤保险条例》中，有利于提高实际操作性，且以人为本，也是法律条款应有之义。
（二）、“过劳死”的认定
“过劳死”是指由于长期处在心理压力大、工作时间长、劳动强度大、严重破坏劳动者的工作规律和生活规律，使体内疲劳蓄积，从而转变成过劳状态，造成血压升高，动脉硬化加剧，并突然诱发体内潜在的疾病恶化，抢救不及时而导致死亡的状态。“过劳死”包括如下三个方面的内容：其一，长期超过法律规定的工作时间、劳动强度；其二，无其他缘由而猝死，其三，通过尸检能排除“过劳”以外的其他因素。 新《条例》第7条规定，构成工伤或视同工伤必须要有三大条件，即工作时间、工作地点、工作原因，也成为判断工伤的三个特征。但是“过劳死”不具备该特征，应视为工伤的一种特殊形式。由于“过劳死”发生的时间和地点具有不确定性，不能当然认定是工伤。但“‘过劳’和工作有着不可分割得联系，职工是由于过劳死亡，故即便不是在工作岗位、工作时间发生也应视同为工伤，以保护这类职工的利益”。 根据卫生部、原劳动保障部发布的《职业病目录》（卫法监发【2002】108号）规定，目前我国规定的职业病有10大类，计115种，但不包括“过劳死”。所以，新《条例》没有将“过劳死”纳入视同工伤的范畴，不能不说是一种遗憾和缺陷。
（三）、“非本人主要责任”不认定工伤。
新《条例》第14条规定，“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤”。2009年的《工伤保险条例》（征求意见稿）里，当时删除了将交通事故纳入工伤的范围，但遭到社会各界的强烈反对，所以《终审稿》作了妥协，把交通事故仍然纳入了工伤范围，但赘了一句“非本人主要责任”作为限制条件。“非本人主要责任”的增加，可以说是有利有弊，有利方面主要体现在如下两方面：其一，该限制性的规定，将无证驾驶、驾驶无牌照车辆等违反《道路安全交通法》的违法行为排除在工伤之外，消除因违法而得利的不公正现象。增强人们的道路安全意识，督促人们尽量避免和防范道路交通事故，有利于交通安全的管理；其二，因负交通事故的主要责任而不纳入工伤，有利于减少工伤基金的支出，节省国家资源。在旧《条例》中，不分交通事故责任，将所有的机动车伤害都划到工伤的范围，使因机动车事故引起的工伤基金的支出占总额的30%，个别小的城市达80%。 不利条件主要体现在如下方面：其与工伤保险以无过错责任为原则相违背。通过工伤保险责任归责原则的发展历程来说是一种倒退，将上下班途中发生的事故保障程度返回到1996年的《企业职工工伤保险试行条例》时代，工伤职工可能因为自己的过错而无法享受工伤保险待遇。而“无过错原则”是在世界范围内在工伤待遇中通用的原则，是对工伤职工的保护性原则，此原则规定了工伤职工即便存在过错，仍应按工伤待遇给予赔偿。1964年《工伤补偿公约》将上下班的交通事故和职业病明确的纳入了工伤范围内。我国新《条例》在上下班的交通事故附加条件无疑是对世界公认的无过错责任的挑衅。
通过以上分析，认为，“非本人主要责任”表面上符合我国的现状和国情，有一定的积极作用。但从法制建设的角度来说，是违背了工伤保险的宗旨和理念，为了保护劳动者的权益，应该删除该限制性的条件。
（四）、实习期间的大学生不予认定工伤
早在1995年原劳动部下发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见的通知》第12条规定：“在校学生利用业余时间的勤工助学行为，不视为就业，与用人单位未建立劳动关系，所以可不签订劳动合同”。新《条例》概括性的规定，对灵活用工可以缴纳工伤保险金。但是，在现实生活中用人单位为了节省开支不可能为实习大学生缴纳保险金，另外《通知》明确否定了大学生的劳动者地位，所以用人单位未缴纳工伤保险金的情况下，大学生发生工伤事故很难获得工伤赔偿。而且，在人们的观念中，学生以学习为主，不能以打工为主获取劳动报酬，且不具备独立的劳动者身份，不应用《劳动法》《劳动合同法》调整。即便是发生事故，也以劳务或者雇佣关系处理。但目前在大幅度提高工伤待遇的情况下，人身损害赔偿的数额可能低于工伤保险待遇，而且在雇佣关系中，大学生要承担举证，有举证不能或过失相抵等风险。所以，将大学生排除在工伤保险的主体身份以外，对大学生群体是非常不利的。同时，由于教育体制改革，目前大学生数量猛增，大学生的实习、兼职成为一种常态，尤其是一些职校的学生，他们在企业工厂的实习操作成为其学业的一部分，且时间长达1年以上，他们在企业、车间受到伤害的风险很大，如果在同一车间工作，工厂职工发生事故是工伤，而学生发生事故不认定工伤，这是很不合理的。而且，一直沿用20年前的标准来否定大学生劳动者身份是不科学的。所以，笔者认为，国家应通过法律形式承认所承担的工作与正式职工无异情况下大学生的劳动者身份地位，或在工伤保险制度中增加强制性的对实习生有利的条款内容。
随着我国经济社会的快速发展，工业化已经成为经济社会发展的主旋律。可以预见工业灾害和工业事故造成的工伤事故必将大量的出现。同时，工伤损害赔偿案件将随之成为人们关注的热点问题，我国的工伤损害赔偿制度的建设和完善也将以来新的压力和挑战，特别是在如何从尊重人权和维护稳定出发，吸取西方国家工伤损害赔偿方面的经验和教训，及时填补我国的相关法律和政策空白，切实降低工伤事故的发生率，建立以预防为主的工伤损害赔偿体系等方面面临着更为迫切的现实挑战。